تنازع قوانين واختصاص

السؤال الأول:.ما هيه خصائص قاعدة الإسناد: ج1:.
هي قواعد غير مباشرة من حيث مضمونها، وقواعد مزدوجة الجانب من حيث أثارها ولكن هذا الإيجاز يحتاج إلى تفصيل:.
1- قواعد الإسناد قواعد مزدوجة الجانب:.
قواعد الإسناد هي القواعد التي ترشد القاضي إلى القانون واجب التطبيق في العلاقات ذات العنصر الأجنبي وذلك يعني أن قاعدة التنازع لا تعمل إلا في وجود قانونيين أو أكثر كلاً منهما يدعى لنفسه الحق في الحكم في المسألة محل النزاع، وهنا يأتي دور القاضي لاختيار القانون الأنسب فقد يكون اختيار القاضي لصالح قانون دولته أو قانون دولة أخرى لها صلة أكثر وثوقاً بالمسألة محل النزاع وهذا هو المقصود بالطابع المزدوج لقاعدة الإسناد، ممثلاً أهلية الشخص يسري عليها قانون دولته التي ينتمي إليها بجنسيته فمن الممكن تطبيق القانون المصري إذا كان الشخص مصري أو تطبيق قانون دولة أخرى إذا كان الشخص يحمل جنسيتها ومن هذا يتضح لنا أن قواعد الإسناد ثنائية الجانب وبذلك فهي تمتاز بأنها تسمح للقاضي باختيار أنسب القوانين للحكم في العلاقات القانونية ذات العنصر الأجنبي ولكن من عيوبها أنها تحمل القاضي عبء البحث في القوانين الأجنبية إذا أشارت قاعدة الإسناد في دولته باختصاص قانون أجنبي، وبناء على ذلك يري بعض الفقهاء ضرورة أن تكون قواعد الإسناد قواعد مفردة الجانب مع أن الصيغة المقررة لا تتناسب وقواعد الإسناد ولأنها ستؤدي إلى وجود فراغ تشريعي في حالة عدم اختصاص القانون الوطني في الحكم في المسألة محل النزاع مما يؤدي إلى اضطراب العلاقات ذات الطابع الدولي.
2- قواعد الإسناد قواعد غير مباشرة:.
قواعد الإسناد قواعد غير مباشرة أي لا تنطبق مباشرة على النزاع وإنما تحدد فقط القانون الواجب التطبيق ولقد شبه البعض قواعد الإسناد بمكتب استعلامات في محطة السكة الحديد فكما تقتصر مهمة المكتب على الإرشاد إلى رصيف القطار الذي يرغب السائل في ركوبه تنحصر مهمة قواعد الإسناد في الإرشاد إلى القانون الواجب التطبيق على النزاع الذي يشمل على العنصر الأجنبي فإذا ثار نزاع حول أهلية الأجانب فإن قاعدة النزاع في القانون المصري تشير إلى قانون الدولة الذي ينتمي إليها بجنسيته دون تحديد سن الرشد للشخص مما يعني أن هذه القاعدة غير مباشرة أو قاعدة إرشادية أو قاعدة وسيطة بين القاضي المختص والقانون الواجب التطبيق.
الأساس القانوني أو الصفة التي يطبق بها القاضي الوطني القانون الأجنبي:.
ظهرت في الفقه عدة نظريات ما يهمنا منها هي نظرية الاندماج أو الاستقبال.
نظرية الاندماج أو الاستقبال :.
مضمون النظرية:. إذا أشارت قاعدة الإسناد إلى تطبيق قانون أجنبي، فإن أحكام هذا القانون تندم في النظام القانوني الوطني وتصبح جزاءاً منه استنادا إلى نظرية الاندماج أو الاستقبال وقد ظهرت هذه النظرية للتوفيق بين أمرين:
الأمر الأول:. نظرية المتابعة والاستقلال التي تدعوا إلى الاستقلال المطلق بين النظم القانونية المختلفة بحيث لا يطبق القاضي الوطني إلا قانون دولته.
الأمر الثاني:. جواز تطبيق القاضي لقانون دولة أجنبية إذا كان هو الأنسب أو الأكثر ملائمة لحكم النزاع وتصور أيضاً هذه النظرية قاعدة الإسناد على إنها قاعدة بيضاء فارغة المضمون تستقبل مضمون القوانين الأجنبية وتدمجها في القوانين الوطنية مما يعطيها الحق في أن تطبق مباشرة على النزاع.
تقويم هذه النظرية:. يعاب على هذه النظرية أنها تتعارض مع وظيفة قاعدة الإسناد فإذا كانت قواعد الإسناد تقوم بإرشاد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على النزاع المعروض عليه.
1- ولكن هذه النظرية أخرجتها من هذه الوظيفة وجعلنها تستقبل القوانين وتدمجها في القوانين الوطنية وهذا يشكل خطراً على النظام القانوني الوطني لأنه من غير المقبول إدماج قواعد قانونية نشأت في ظروف سياسية واجتماعية مختلفة مع القوانين الوطنية.
2- الأخذ بنظرية الاستقبال والإدماج يتعذر معها فهم الدور الذي يقوم به الدفع بالنظام العام في استبعاد القانون الأجنبي.
3- الأخذ بهذه النظرية يؤدي إلى مسخ وتشويه القانون الأجنبي حيث أن القواعد الموضوعية في هذا القانون تظل خاضعة من حيث إمكان تعديلها لإرادة المشرع الأجنبي وليس لإرادة المشرع الوطني.
4- اختلاف تفسير القوانين المستقبلة بين التفسير الوطني والتفسير الأجنبي لها.
مشكلات تغير قاعدة الإسناد:.
مشكلة التكييف:. تكييف محل النزاع يقصد به إعطاؤها الوصف القانوني الذي ينطبق عليها وردها إلى طائفة قانونية معينة تمهيداً لإسنادها إلى قانون معين، أو هي عملية فنية يستهدف منها تحديد الوصف القانوني للمسألة التي تبرزها وقائع المنازعة ذات العنصر الأجنبي ذلك بغية إدراجها في طائفة معينة من طوائف العلاقات القانونية التي وضع لها القانون قاعدة التنازع.
إخضاع التكييف لقانون القاضي:.
نظرية بارتان:. مضمونها:. أكد بارتان في نظريته أن التكييف أو تحديد الطبيعة القانونية للمنازعات ذات الطابع الدولي يجب أن يخضع لقانون القاضي حتى ولو لم يكن هذا القانون هو الواجب التطبيق على هذا النزاع بل حتى ولو كان لا يدخل أصلاً ضمن القوانين المرشحة للحكم في النزاع، وذلك من منطلق أن القضاء في معظم دول العالم ولا سيما فرنسا قد أدرج على إخضاع التكييف لقانون القاضي كما حدث بالنسبة لقضية الهولندي وكذلك في قضية المالطي.
تبرير بارتان لنظريته:. برر بارتان نظريته على أساسين أحدهما عملي والآخر سياسي:.
الأساس العملي:. كما حدث في قضية ميراث المالطي حيث اعتبرت المحكمة أن إدعاء الزوج يدخل في مضمون فكرة الميراث، وكذلك فعلت في وصية الهولندي حيث اعتبرت أن إبرام الوصية بخط اليد يدخل ضمن مسائل الشكل حسب القانون الفرنسي الذي يعتبر إبرام الوصية بخط اليد مسألة شكل لا مسألة أهلية.
الأساس السياسي:. برر بارتان نظريته على أساس فكرة السيادة للدولة فإذا سمحت قاعدة الإسناد بتطبيق القاضي للقانون الأجنبي فإنها تكون قد انتقصت من السيادة التشريعية للدولة أي دولة القاضي لصالح قانون الدولة الأجنبية ومن ثم فإنه يتعين الرجوع إلى المشرع الوطني الذي يحق له وحد التنازل وحدوده لأن المشرع الوطني هو الذي يحق له وحدة الحد من سيادة دولته التشريعية.
تبرير الفقه لنظرية بارتان:. يميل غالبية الفقه إلى تأييد نظرية بارتان إلا أنهم اختلفوا معه في الأساس الذي بني عليه نظريته والأسانيد التي أستند عليها التي تقضي بخضوع التكييف لقانون القاضي ومن هذه الأسانيد:.
1- إن التكييف لا يعدو في الحقيقة أن يكون مفسراً لقاعدة الإسناد الوطنية، وبالتالي فمن الطبيعي أن يخضع لقانون القاضي فمثلاً تصدي القانون المصري لأعمال قاعدة الإسناد التي تقرر خضوع أهلية الشخص لقانون جنسيته فيكون القانون المصري هو الوحيد الذي حدد المقصود بالأهلية مما يعني أن تحديد الطبيعة القانونية للنزاع أي التكييف لا يمكن تصوره إلا وفقاً للقانون المصري أي قانون دولة القاضي.
2- تأثر القاضي عند تكييفه للمسائل المعروضة عليه بالوسط والبيئة القانونية التي نشأ فيها مما يؤدي بالضرورة إلى تطبيق المبادئ الواردة في قانونه على التكييف فقاعدة التنازع قاعدة وطنية وتشكل جزء من قانون القاضي، والقاضي نفسه الذي يفصل في منازعه دولية هو قاضي وطني متأثر بمفاهيم وأحكام قانون الوطن،
3- إن الهدف من قواعد الإسناد هو أرشاد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على المسألة محل النزاع ولا يمكن بلوغ هذا الهدف إلا بعد إجراء عملية التكييف مما يعني أن التكييف عملية أولية سابقة على إعمال قاعدة الإسناد ولا يمكن تطبيق قاعدة الإسناد إلا بعد إجراء عملية التكييف ولا يتصور أن يتم التكييف إلا وفقاً لقانون القاضي.
نطاق نظرية بارتان: التكييف الأولي والتكييف اللاحق:.
التكييف الأولي:. هو التكييف اللازم لإعمال قاعدة الإسناد وتحديد القانون الواجب التطبيق وهذا التكييف وحده هو الذي يخضع لقانون القاضي وفقا لما انتهى إليه بارتان
أما التكييفات اللاحقة:. التي يتطلبها إعمال القانون الذي أشارت إليه قاعدة الإسناد فهي تخضع لهذا القانون ذاته & وهي نتيجة منطقية للأساس الذي بني علية نظريته وهي فكرة السيادة
موقف المشرع المصري من مشكلة التكييف:. لقد أيد المشرع المصري الآراء التي تدعو إلى خضوع التكييف لقانون القاضي فإذا عرض على القاضي المصري نزاع ذو طابع دولي أصبح لزوماً عليه أن يعطى الوصف القانوني لهذا النزاع طبقاً لأحكام القانون المصري، وقد فرق بين التكييف الأولي والتكييف اللاحق متبني ضرورة خضوع التكييف الأولي للقانون المصري أما التكييفات اللاحقة فتخضع للقانون المختص بحكم النزاع.
س/ ما المقصود بالإحالة وما هي أنواعها ؟ أو أكتب في الإحالة ؟
المقصود بالإحالة:. إذا عرض على القاضي المصري مسألة معينة تتضمن عنصراً أجنبياً وقام القاضي بإعطاء التكييف القانوني لها ثم ردها إلى طائفة قانونية خصها المشرع بقاعدة إسناد وأشارت هذه القاعدة إلى تطبيق قانون أجنبي وبعرضها على القانون الأجنبي فقام بردها إلى القانون المصري حسب قاعدة الإسناد في القانون الأجنبي هذا هو ما يسمى بمشكلة الإحالة.
مغرضات أو شروط مشكلة الإحالة:
1- يلزم أن يكون القانون الواجب التطبيق طبقاً لقواعد الإسناد في قانون القاضي قانوناً أجنبياً أما إذا كان الاختيار أو الاختصاص الذي تقوم به قاعدة الإسناد وقع على القانون الوطني للقاضي فلا حديث عن مشكلة الإحالة.
2- اختلاف قاعدة الإسناد في قانون القاضي عن قاعدة إسناد في القانون الأجنبي الذي أشارت بتطبيق القاعدة الأولى ليحكم المسألة محل النزاع ويجسد هذا الخلاف أمرين:.
أ- اختلاف ضابط الإسناد في قاعدة الإسناد في قانون القاضي عن قاعدة الإسناد في القانون الواجب التطبيق.
ب- تماثل ضابط الإسناد في قاعدة الإسناد في كل من قانون القاضي الواجب التطبيق ولكن مع اختلاف مفهومة في كلاً منهما.
أنواع الإحالة:. أجمع فقهاء القانون الدولي الخاص على أن الإحالة تنقسم إلى نوعين:.
1- الإحالة من الدرجة الأولى: تتحقق الإحالة من الدرجة الأولى عندما تشير قاعدة الإسناد في قانون القاضي بتطبيق قانون دولة أجنبية وتشير قاعدة الإسناد في قانون الدولة الأجنبية إلى تطبيق قانون دولة القاضي إي إعادة النزاع إلى قانون القاضي مرة أخرى وهذه تكون إحالة من الدرجة الأولى.
2- الإحالة من الدرجة الثانية:. وتتحقق هذه الصورة في حالة أن تشير قاعدة الإسناد في قانون القاضي بتطبيق قانون أجنبي معين وترفض قاعدة الإسناد في هذه الدولة الاختصاص وتحيل النزاع إلى دولة ثالثة غير دولة القاضي.
الإحالة بين القبول والرفض(مهمة):. يقتصر دور قاعدة الإسناد على الإشارة إلى القانون الواجب التطبيق على المسألة محل النزاع دون أن تهتم بمسألة تحديد ما المقصود بهذه الإشارة هل قواعد الإسناد في القانون الأجنبي الواجب التطبيق أم إلى القواعد الموضوعية، يرى أولهما أن الإشارة تكون إلى القواعد الموضوعية في القانون الأجنبي الواجب التطبيق وهو الرأي الرافض للإحالة ويرى الثاني أن الإشارة تكون إلى قواعد الإسناد في القانون الأجنبي وهو الرأي القابل لفكرة الإحالة.
1- الرأي الأول: قبول فكرة الإحالة:. يرى أنصار هذا الاتجاه أنه إذا أشارت قاعدة الإسناد إلى قانون أجنبي معين فإنه يجب على القاضي أن يطبق قواعد الإسناد في هذا القانون دون قواعده الموضوعية واستندوا في ذلك إلى العديد من الحجج أهمها.
أ- فكرة الإسناد الإجمالي:. وهي عندما تشير قاعدة الإسناد في دولة القاضي إلى تطبيق قانون أجنبي معين فيجب أن نفهم من ذلك أن هذا الإسناد هو إسناد إجمالي أي إسناد إلى القانون الأجنبي في مجموعة بما يحويه من قواعد إسناد وقواعد موضوعية ومن المنطقي أن يبدأ القاضي بتطبيق قواعد الإسناد أولاً على أساس إنها تتعلق بالسياسة التشريعية للدولة فضلاً عن إنها هي التي تحدد حالات تطبيق القواعد الموضوعية.
ب- قواعد الإسناد هي التي تحدد مجال تطبيق القواعد الموضوعية ومن ثم فإنه لا يجوز تطبيق القواعد الموضوعية في القانون الأجنبي الذي أشارت بتطبيقه قواعد الإسناد الوطنية إلا إذا صرحت بذلك قواعد الإسناد في القانون الأجنبي.
ج- الإحالة هي السبيل إلى تحقيق تناسق الحلول وتيسير تنفيذ الأحكام فالقاضي بقبوله الإحالة يعطي النزاع نفس الحل الذي سيأخذ به القاضي الأجنبي لو أن النزاع طرح علية وبالتالي لا يختلف الحل الذي يلقاه النزاع حسب المحكمة الذي يطرح عليها علاوة على توحيد الحلول في مجال المعاملات الدولية.
د- من شأن الأخذ بالإحالة زيادة فرص تطبيق القانون المصري أو الوطني للقاضي المعروض علية النزاع لا سيما في الإحالة من الدرجة الأولى.
الرأي الثاني: رفض فكرة الإحالة:. يرى أنصار هذا الرأي إنه إذا أشارت قاعدة الإسناد في دولة القاضي إلى تطبيق قانون أجنبي معين فيجب أن نفهم أن هذه الإشارة هي إلى القواعد الموضوعية في القانون الأجنبي وليس إلى قواعد الإسناد وأستند في ذلك إلى العديد من الحجج أهمها.
1- أن قواعد الإسناد في إي دولة تعد من قواعد القانون العام وهي قواعد حبيسة حدودها ولا يجوز أن يطبقها إلا قاضي الدولة التي وضعت هذه القواعد وبناء عليه إذا اختارت قواعد الإسناد في دولة القاضي قانوناً أجنبياً ليكون واجب التطبيق على المسألة محل النزاع فيجب أن يفهم أن هذا الاختيار ينصب على القواعد الموضوعية وليست قواعد الإسناد التي يجب أن تبقى حبيسة حدودها.
2- كما يرى أنصار رفض فكرة الإحالة أن تطبيق قواعد الإسناد في القانون الأجنبي دون القواعد الموضوعية يؤدي إلى الدخول في حلقة مفرغه لا خروج منها.
3- قواعد الإسناد وجدت لفض التنازع بين القوانين الدول المختلفة فإذا أشارت هذه القواعد إلى قانون دول معينة عن ذلك ينتهي دور قواعد إسناد وتطبيق القوانين الموضوعية لهذه الدولة.
الوضع في القانون المصري: لقد رفض المشرع المصري فكرة الإحالة صراحة ورفضها بنوعيها سواء كانت إحالة من الدرجة الأولى أو من الدرجة الثانية وعلية إذا أشارت قواعد الإسناد في دولة القاضي المصري في النزاع المعروض علية أشارت إلى قانون دولة معينة فتطبق القوانين الموضوعية لهذه الدولة دون الالتفات إلى قواعد الإسناد فيها.
السؤال الثاني:. اشرح مفهوم الدفع بالنظام العام وشروطه وآثاره.
ج2:. هو دفع يتم بمقتضاه منع تطبيق القانون الأجنبي الذي أشارت بتطبيقه قاعدة الإسناد الوطنية إذا كانت قواعد هذا القانون تتعارض مع المبادئ والقيم العليا الاجتماعية والاقتصادية والسياسية والدينية التي يقوم عليها مجتمع دولة القاضي
شروط الدفع بالنظام العام:. لإعمال الدفع بالنظام العام لا بد من توافر شرطين:.
الشرط الأول:. أن تشير قاعدة الإسناد إلى تطبيق قانون أجنبي يمكن تصور الدفع بالنظام العام عندما تشير قاعدة الإسناد إلى تطبيق قانون أجنبي لكي نستبعد هذا القانون ولا بد أن تراعي مقولة البعض بأن الدفع بالنظام العام يعطل قاعدة الإسناد وانتهاء دورها إنما الذي يتعطل هو القانون الواجب التطبيق طبقاً لقاعدة الإسناد الوطنية حيث يتلاقى الدفع بالنظام العام عيوب الربط المجرد لقاعدة الإسناد.
الشرط الثاني:. تعارض أحكام القانون الأجنبي مع قانون القاضي يضع المشرع الوطني قاعدة الإسناد بهدف اختيار أفضل القوانين المتنازعة لحكم العلاقة ذات العنصر الأجنبي غير أنه لا يكفي أن يكون القانون الأجنبي ملائماً لقاعدة الإسناد بل يجب أن يكون أيضاً ملائماً مع القيم الأساسية التي ينهض عليها المجتمع وغير متعارض معها، فإذا وجد القاضي عند تطبيق أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق طبقاً لقاعدة الإسناد الوطنية أن هذا القانون يتعارض مع القيم الأساسية للمجتمع في دولته وجب عليه أن يدفع بالنظام العام وللقاضي السلطة التقديرية في تقدير هذا التعارض حيث إنها فكرة مرنة تختلف من دولة إلى أخرى، ويتقيد القاضي بمفهوم النظام العام في دولته وقت رفع النزاع إلية فإذا ثبت له التعارض وجب علية استبعاد هذا القانون.
آثار الدفع بالنظام العام:.
1- الأثر السلبي:. استبعاد القانون الأجنبي، إذا أشارت قواعد الإسناد إلى قانون أجنبي ووجد القاضي عند تطبيقه لهذا القانون أنه يتعارض مع النظام العام في دولته وجب علية استبعاد هذا القانون، ويرى بعض الفقهاء أن يستبعد هذا القانون كله وليس الجزء المتعارض مع النظام العام لأن الاستبعاد الجزئي يعد تشويه للقانون وتطبيقه بشكل يخالف إرادة المشرع
ويرى البعض الآخر وجوب استبعاد الجزء المخالف فقط وهذا الرأي يتفق مع مفهوم الدفع بالنظام العام والغرض من إعماله لأن الدفع بالنظام العام يعد استثناء لا يجب التوسع فيه ويؤيد أستاذنا الدكتور هذا الرأي.
2- الأثر الإيجابي:. حلول قانون القاضي محل القانون المستبعد إذا قام القاضي باستبعاد تطبيق القانون الأجنبي الذي أشارت قاعدة الإسناد بتطبيقه لتعارض مع النظام العام في دولته فماذا يحدث، يرى الاتجاه الغالب في الفقه والتشريعات المعاصرة أن يقوم القاضي بتطبيق قانون دولته لسد الفراغ القانوني الذي يتركه الأثر السلبي للدفع بالنظام العام وفي هذا سهولة على القاضي وهو الرأي الراجح بينما يرى آخرون أنه يجب على القاضي البحث عن قانون آخر في بلد آخر له صلة بنفس النزاع.

السؤال الثالث:. أشرح مفهوم الدفع بالغش وشروطه والآثار المترتبة عليه.
ج3:. الدفع بالغش نحو القانون هو:. التغيير الإداري النظامي للعنصر الواقعي في ضابط الإسناد المتغير ومن ثم تحويل الإسناد إلى قانون معين بغية التهرب من القانون الواجب التطبيق أصلاً سواء كان قانون القاضي أو قانون أجنبي
شروط الدفع بالغش نحو القانون:.
الشرط الأول:. التغيير الإداري في ضابط الإسناد " العنصر المادي يتوافر هذا الشرط عندما يقوم الأطراف بإرادتهم بتغيير ضابط الإسناد الذي أعتمد علية القاضي في تحديد القانون الواجب التطبيق إي اللازم لفاعلية هذا العنصر الإرادي أن يكون ضابط الإسناد الأجنبي من الضوابط التي يكون للأطراف دور في تحديدها وهو ما يتحقق بالنسبة لضوابط الإسناد القابلة للتغيير مثل ضابط الجنسية والوطن ومحل الإبرام وذلك سبب تسمية هذا الشرط بالعنصر المادي.
ويشترط أن يكون هذا التغيير:.
1- مشروعاً:. لأنه في حالة كونه غير مشروع أو صورياً فلا يوجد ما يدعو إلى إعمال الدفع بالغش نحو القانون بل يمكن استخدام أي وسيلة أخرى لإبطال تصرف الأفراد.
2- إرادياً:. إي بإرادة الفرد أما إذا كان هذا التغيير مفروض على من قام به فلا يوجد ما يبرر لإعمال الدفع بالغش نحو القانون كفرض الجنسية كأثر تبعي للتجنس أو الزواج مثلاً.
3- منتجاً:. أي أن يكون من شأنه تعديل الاختصاص التشريعي فإذا غير الشخص جنسيته وكانت قاعدة الإسناد في دولة القاضي تعتمد الجنسية لضابط الإسناد وجب الدفع بالغش أما إذا كانت دولة القاضي تأخذ بضابط المواطن فلا مجال للدفع بالغش نحو القانون لأنه لم يترتب على تغيير الجنسية تعديل في الاختصاص التشريعي.
الشرط الثاني:. نية التحايل على القانون الواجب التطبيق أصلاً " العنصر المعنوي" لا يكفي تغير ضابط الإسناد لإعمال فكرة الدفع بالغش نحو القانون وإنما يلزم أن يصاحب هذا التغيير اتجاه نية الأفراد إلى تجنب القانون المختص أصلاً بحكم العلاقة فتغيير الشخص لجنسيته لا يعد في حد ذاته مخالفاً للقانون حيث فكرة الغش نحو القانون لا تتحقق إلا إذا انصرفت نية الأفراد إلى تحقيق هدف لا يستطيعون تحقيقه وفقاً للقانون الواجب التطبيق أصلاً.
آثار الدفع بالغش نحو القانون:.
1- الأثر السلبي:. استبعاد القانون الذي تم التحايل لصالحة يرى بعض التشريع أنه يجب إبطال النتيجة غير المشروعة والوسيلة المشروعة فإذا تجنس شخص بجنسية دولة أجنبية بهدف الحصول على التطليق فيجب إبطال الوسيلة المشروعة وهي التجنس والنتيجة غير المشروعة وهي الحصول على التطليق ، ويرى اتجاه آخر ضرورة اختصار آثر الدفع بالغش نحو القانون على النتيجة هي المشروعة فقط دون الوسيلة ففي المثال السابق تبطل النتيجة وهي الحصول على التطليق لأنها نتيجة غير مشروعة وتبقى الوسيلة المشروعة وهي التجنس.
2- الأثر الإيجابي:. إعمال القانون الذي تم التحايل علية يترتب على استبعاد القانون الذي تم التحايل لصالحه وجود فراغ قانوني يتعين سده ويكون من حق الدولة التي تم التحايل على قانونها ملء هذا الفراغ لذلك يجب إعمال القانون الذي تم التحايل علية كما حدث في قضية بوفرفون حيث استبعدت المحاكم الفرنسية القانون الألماني الذي يجيز التطليق وأحيلت المحكمة القانون الفرنسي الواجب التطليق أصلاً.

السؤال الرابع:. أوجه التشابه والاختلاف بين الدفع بالنظام العام والدفع بالغش نحو القانون. ج4:.
• توجد العديد من أوجه التشابه بين الدفعتين فهما وسيلتان فنيتان لاستبعاد القانون الأجنبي واجب التطبيق.
• وكلاهما وسيلة استثنائية لا يلجأ إليها القاضي إلا كعلاج أخير لمواجهة القانون الأجنبي.
• وهدفهما واحد هو حماية الأسس التي يقوم عليها مجتمع دولة القاضي.
• وفي الاثنين يتمتع القاضي بسلطة تقديرية واسعة في وزن وتحري شروط كلا منهما.
ونتيجة لهذا التشابه بين الدفعيين ذهب البعض إلى القول بأن الدفع بالغش نحو القانون هو تطبيق من تطبيقات النظام العام ويمكن الاستغناء عنه ولكنهم تناسوا الفوارق بينهم.
1- الدفع بالغش بوجه نحو الوسيلة التي أدت إلى أدت إلى القانون الواجب التطبيق وهي تلاعب الأفراد بقاعدة التنازع الوطنية
أما الدفع بالنظام العام فيوجه إلى مضمون القانون الواجب التطبيق الذي يتعارض مع المبادئ والأسس التي تقوم عليها دولة القاضي
2- الدفع بالغش يتم التمسك به سواء تم الغش في قانون القاضي أو قانون دولة أجنبية
أما الدفع بالنظام العام فلا يجوز التمسك به إلا في مواجهة القانون الأجنبي المتعارض مع النظام القانوني لدولة القاضي
3- في الدفع بالغش يتم استبعاد القانون المتحايل لصالحة حماية للقانون الواجب التطبيق
أما في النظام العام يتم استبعاد القانون الأجنبي لصالح قانون دولة القاضي
س/ عرف الصفة الخاصة والصفة الدولية ؟
أ- الصفة الخاصة : جرى الفقه والقضاء في معظم أنحاء المعمورة على القول بأن التنازع الذي يدخل في نطاق قاعدة التنازل الوطنية والذي يمكن تصور تطبيق القاضي الوطني قانون أجنبي بشأنه كما هو الحال في العلاقات الداخلة في مجال القواعد المدنية والتجارية والمتعلقة بالأحوال الشخصية ولا يوجد ما يمنع من مثل هذا النوع من العلاقات من تطبيق القانون الأجنبي لانتفاء شبهة المساس بالمصلحة العامة أو سيادة الدولة ومؤدي ذلك أن يخرج من نطاق تنازع القوانين العلاقات الداخلة في أفرع القانون العام كالقوانين الإدارية والمالية والجنائية وإذا ما طرح أمام القاضي الوطني نزاع يتعلق بأفرع القانون العام فعندما يتصدى القاضي المصري لنزاع يتعلق بخضوع تصرف معين خاضع للضريبة فيقتصر دور القاضي على البحث عن مدى خضوع هذا التصرف للقانون المصري فإذا تبين له أنه لا يخضع له فإنه لزاماً عليه أن يتخلى عن نظر هذا النزاع ولا يجوز له أن يبحث عن القانون المالي الأجنبي الذي يحكم هذا التصرف فيقتصر دوره على البحث عما إذا كانت هذه الجريمة تخضع لقانون العقوبات المصري أم لا فإذا كانت تخضع له طبق عليها هذا القانون فإذا عرض على القاضي المصري نزاع يتعلق بمسائل الحالة أو الأهلية فلا يعفى القاضي أن يقرر أن هذا النزاع لا يخضع لأحكام القانون المصري بل يجب عليه أن يحدد القانون الأجنبي المختص طبقاً لقواعد الإسناد المصرية ويطبقه على النزاع وينتهى أصحاب هذا الرأي إلى استبعاد أفرع القانون العام من دائرة تنازع القوانين وسندهم في ذلك .
- قاعدة الإقليمية والتي بمقتضاها أن قانون الدولة يحكم كل ما يوجد على إقليمها من أشخاص وأشياء
- تشابه علاقات القانون الخاص في كل الدول على اعتبار أن قواعد القانون الخاص بتنظيم علاقات الأفراد وهي متشابهة
الرجوع إلى قواعد القانون العام بصفة تبعية " فكرة الأخذ في الاعتبار "
على استبعاد أفرع القانون العام من نطاق قاعدة التنازع إلا أن جانباً منهم لم يستطع أن ينكر حتمية الرجوع لقواعد القانون العام الأجنبي بصفة تبعية إذا كان هذا الرجوع لازماً للفصل في المسألة محل النزاع
الاتجاه الحديث وقبول تطبيق القانون العام الأجنبي :
أنه لا يوجد ما يمنع أن تتناول قواعد تنازع القوانين تنظيم علاقات القانون العام على اعتبار أن ذلك يدخل في مجال التنازع الدولي للقوانين من أفرع القانون العام فغالب القوانين تختلف فيها قواعد ما تسمى بالقانون العام والخاص مثل قوانين التأمينات الاجتماعية قوانين حماية المستهلك كما أنه من غير المنطقي رفض تطبيق القانون العام الأجنبي وقبول تطبيق القانون الخاص الأجنبي في وقت أصبحت التفرقة بينهما صعبة للغاية
ب- الصفة الدولية لتنازع القوانين :
أن مشكلة تنازع القوانين لا تثور في الأصل إذا كانت العلاقة القانونية المطروحة أمام القضاء وطنية بحتة .
فإذا كان النزاع المعروض أمام القضاء ينصب على عقد أبرام في مصر بين مصريين ويتعلق بمال كائن في مصر فلا يمكن للقاضي أن يطبق غير القانون المصري لأن العلاقة تعد وطنية بجميع عناصرها أما إذا تطرق العنصر الأجنبي لهذه العلاقة سواء بالنسبة لأشخاصها أو موضوعها أو واقعتها المنشئة فإن هذه العلاقة تتصف بالدولية وأن إضفاء صفة الدولية على هذه العلاقة يؤدي إلى إخضاعها لأحكام ومبادئ قانونية متميزة تراعى طبيعتها الدولية كأن يختار أطراف هذا العقد إذا ما توافرت هذه الصفة القانون الواجب التطبيق على عقدهم في حالة عرض النزاع أمام قاضي وطني فضلاً عن حقهم في أختيار إجراءات التحكيم إذا عرض النزاع أمام محكم دولي. أما العلاقات الخاصة الدولية فيجب الرجوع بشأنها لهذه القواعد
1- خروج تنازع القوانين الداخلي من نطاق دراسة القانون الدولي الخاص :
قد تتعدد القوانين داخل الدولة الواحدة تعدداً شخصياً أو إقليمياً والمقصود بالتنازع الشخص هو تعدد القوانين داخل الدولة الواحدة بحيث يكون كل منهما تأثيراً في مواجهة مجموعة من الأشخاص تجمعهم صفات مشتركة كانتمائهم إلى دين أو أصل أو جنس معين وهو ما يصدق على مسائل الأحوال الشخصية في مصر ولبنان حيث توجد الشريعة الإسلامية والشريعة المسيحية .
أما المقصود بالتنازع الإقليمي فهو أن يكون لكل إقليم من أقاليم الدولة الواحدة شريعته الخاصة التي تطبق على كل من يقطنون الإقاليم كما هو الحال في الولايات المتحدة وانجلترا وكندا واستراليا
ولم يتفق الفققة عى رأي موحد بالنسبة لنوعي التعدد انقسمت الآراء
الرأي الأول : أن هذا التعدد سواء كان شخصياً أو إقليمياً لا يتعدى كونه تنازعاً داخلياً ومن ثم يخرج من نطاق القانون الدولي الخاص وعل ذلك في التنازع بين القوانين التي تحكم مختلف الطوائف المنتمية لنفس الدولة يخرج من مجال القانون الدولي الخاص
الرأي الثاني : ويدعو أصحابه إلى التسوية بين التنازع الدولي والتنازع الداخلي وضرورة إخضاع حل التنازع في الحالين لنفس القواعد " قواعد التنازع "
الرأي الثالث : ضرورة التفرقة بين التنازع الشخصي والتنازع الإقليمي فالأول يدخل في إطار دراسة القانون الدولي الخاص لأن مهمة القاضي تنحصر في المفاضلة بين أحد القوانين الشخصية المعمول بها داخل الوحدة الإقليمية التي تتبعها
أما البحث في التنازع الإقليمي بين قوانين الوحدات الإقليمية المختلفة يعد جزاءاً من دراسة القانون الدولي الخاص حيث يمكن تصور تطبيق القاضي لقانون غير قانون الوحدة الإقليمية التي يتبعها
2- تنازع القوانين يتعلق بقوانين دول معترف بها من جانب دولة القاضي :
يستلزم تطبيق القاضي الوطني لقانون دولة أخرى اعتراف دولة القاضي بالدولة الأجنبية المرشح قانونها لحكم العلاقة ذلك أن عدم الاعتراف بالدولة الأجنبية يؤدي إلى إنكار أي وجود قانوني لها وعدم الاعتراف بالقوانين الصادرة منها ويتخلى القاضي عن قيامه بعملية المفاضلة بين قانون هذه الدولة الأجنبية غير المعترف بها وقانون دولته وأن عدم الاعتراف بالحكومة تختلف عن عدم الاعتراف بالدولة اختلافاً جوهرياً حيث إن عدم الاعتراف بحكومة دولة لا يخلع عن هذه الدولة شخصيتها الدولية ويقتصر الأمر على قطع العلاقات السياسية معها وبناء عليه تعد الأعمال التي تقوم بها هذه الحكومة غير معترف لها داخل إقليمها من صميم اختصاصها الداخلي .